Les travaux préparatoires de la loi de 2004 comptaient abroger ce divorce au motif de la vanité de la quête des fautes dans les relations conjugales et des atteintes au droit à l’intimité et au respect de la vie privée que nécessite la recherche des fautes.
Les tenants du maintien de ce divorce ont fait valoir deux principaux arguments :

• le divorce est l’expression même des devoirs du mariage
• des époux veulent sortir du mariage avec un certificat de bonne conduite

Le divorce pour faute fut finalement maintenu. La réforme a cependant fait en sorte que le recours à ce divorce soit moins fréquent (il représente environ 40 % des procédures). Pour ce faire, la loi a mis en place, en amont, une procédure qui invite les époux à la médiation et en aval, a fait en sorte que le divorce pour faute soit financièrement moins intéressant pour l’époux non fautif de façon à désintéresser les demandes fondées sur la faute. Pour ce faire, la loi prévoit désormais une dissociation des causes et des conséquences du divorce. A priori, quelle que soit la cause de divorce et la répartition des torts, les conséquences de la séparation sont identiques.
En outre, la majorité des spécialistes qui ont analysé et commenté la réforme du divorce, estiment qu’il est probable que les juges se montrent à l’avenir plus exigeant quant à la gravité des faits susceptibles de justifier le prononcées d’un divorce pour faute. Or, auparavant, nombreux étaient les divorces pour faute qui se concluaient par le prononcé d’un divorce aux torts partagés ; il est dès lors probable que la majorité des procédures engagées sur le fondement de la loi nouvelle se traduiront par un divorce aux torts partagés, dont les effets sont identiques à ceux d’un divorce accepté ou pour altération définitive du lien conjugal. La rigueur des juges dans la qualification de faute pourrait donc être un moyen de détourner les époux de cette procédure.

• Inconvénients

 

Ce divorce est long et coûteux. Il est impossible au départ de déterminer quels seront sa durée et le coût de la procédure
Ce divorce est souvent vécu comme une épreuve pour les époux et leurs enfants.
Ce divorce compromet les relations futures des ex-époux et le bon fonctionnement des relations parentales.

• Conditions

 

• Une faute

Il faut avoir une faute à reprocher à son conjoint, être en possession de la preuve de cette faute et de son caractère de gravité rendant impossible le maintien du lien conjugal. L’article 242 du Code civil définit la faute comme : « une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage rend intolérable le maintien de la vie commune ».
Le juge aux affaires familiales détermine concrètement, en fonction de la situation personnelle des époux, de leurs habitudes, de leurs croyances familiales, de l’organisation de leur mode vie de couple, si la faute est suffisamment importante pour justifier le divorce.
Il est impossible d’établir une liste complète des faits fautifs car le juge apprécie souverainement les faits en fonction de la situation précise des époux.
Toutefois, il faut que la faute constitue une violation d’un devoir conjugal tels que la fidélité, le secours, l’assistance, le respect, la contribution aux charges, la vie commune…
Les fautes les plus fréquemment invoquées comme cause de divorce sont : l'adultère, l'abandon de domicile conjugal, la non contribution aux charges du mariage, les comportements violents, répréhensibles ou injurieux.
NB : Il n’existe plus, depuis la loi du 11 juillet 1975, de cause péremptoire de divorce. Cela signifie que, même face à un adultère, le juge conserve son pouvoir d’évaluation de l’existence et de la gravité de la faute. Concrètement, ce n’est pas parce que l’un des conjoints est infidèle que le divorce sera nécessairement prononcé à ses torts exclusifs.

• Les moyens de défense :

Le conjoint assigné en divorce pour faute a plusieurs possibilités pour se défendre :
En invoquant une réconciliation postérieure aux faits qui lui sont reprochés. Cette réconciliation fait en effet obstacle à la procédure de divorce fondée sur les faits pardonnés.

• En invoquant les fautes de son conjoint dans le but de justifier, d’amoindrir, voire de supprimer à ses propres fautes leur caractère de gravité .

• En assignant à son tour son conjoint en divorce pour faute, aux fins d’obtenir un divorce aux torts de ce dernier. Il s’agit alors davantage d’une contre-attaque que d’un simple moyen de défense.

• En demandant le divorce pour altération définitive du lien conjugal. Dans ce cas le juge examinera d’abord sur la demande la divorce pour faute. S’il rejette la demande pour faute, il prononcera alors le divorce pour altération définitive du lien conjugal.

 

• Procédure

NB : Tant que le divorce n’est pas définitivement prononcé, le lien matrimonial subsiste et donc les obligations réciproques demeurent applicables, notamment l’obligation de fidélité. Dès lors l’entretien d’une relation extra conjugale pendant la procédure de divorce peut parfaitement être retenue par le juge comme une faute justifiant le prononcé d’un divorce aux torts exclusifs.

• La requête initiale

La requête est présentée par l’avocat de l’époux qui souhaite engager la procédure de divorce.  
Dans le but de simplifier le divorce, la première phase de toutes les procédures de divorce (à l'exception du divorce par consentement mutuel) est la même. Partant, la requête initiale ne doit pas indiquer le fondement juridique de la demande ni les faits à l’origine du divorce ; les fautes seront invoquées plus tard. En revanche, la requête doit indiquer l’identité des époux, les éventuelles mesures urgentes sollicitées un époux peut par exemple solliciter l'autorisation de résider hors du domicile conjugal du fait de violences, oui encore demande de mise sous scellé de certains biens…) ainsi que  les mesures provisoires demandées (attribution du domicile conjugal, garde des enfants, paiement d’une pension alimentaire…).

• La tentative de conciliation

La loi prévoit qu'une audience de conciliation est obligatoire. Elle se déroule devant le Juge aux affaires familiales.
Le terme « conciliation » ne signifie pas que le juge tente réconcilier les parties. Il tente seulement de mettre d'accord les époux sur le divorce et sur ses conséquences. Il incite les époux à choisir une procédure de divorce non contentieuse. Concrètement, le Juge entend les époux l'un après l'autre puis invite ensuite les avocats à assister à l'entretien. Le but est alors de discuter les mesures provisoires.
A l’issu de l’entretien, s'il n'y a pas eu de conciliation, le juge rend une ordonnance de non-conciliation. Le but de cette ordonnance est d’une part de permettre l'assignation en divorce et d’autre part, de mettre en place les mesures provisoires.
Il est possible de faire appel sur les mesures provisoires qu'aura prononcé le juge, dans un délai de 15 jours à compter de l’ordonnance.

• La médiation

Lors de la conciliation, le juge peut proposer une médiation. Elle n’est pas obligatoire pour les époux ; le juge ne peut la leur imposer.

• L'assignation

A la suite de l’ordonnance de non-conciliation, l’époux demandeur va devoir assigner son conjoint. Il s'agit de la phase dans laquelle l’époux  signifie à son conjoint qu’il entame la procédure de divorce. Cette signification est délivrée par voie d'huissier.
L’époux qui a déposé la requête initiale dispose seul d’un délai de 3 mois pour assigner son conjoint. S’il n’assigne pas son conjoint dans ce délai, ce dernier pourra à son tour, dans un délai de 30 mois, assigner son époux. Il forme alors une demande reconventionnelle. La lettre de l’article 1113 alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile semble indiquer que dans ce délai de 30 mois, le requérant initial peut aussi assigner son conjoint.
Cette assignation, contrairement à la requête initiale,  contient le fondement de la demande, les griefs que l’époux demandeur reproche à son conjoint, ainsi que la liste de ses demandes (prestation compensatoire, attribution de la garde des enfants, attribution du logement familial…).

• La caducité

Si le demandeur n’a pas saisi le tribunal ou si aucune demande reconventionnelle n’a été faite dans les délais impartis, la requête initiale, ainsi que les mesures provisoires deviennent caduques.

• Les débats

L’instance en divorce est relative à l’état des personnes et touche à la vie privée des époux, il est donc nécessaire que les débats se déroulent dans un cadre discret. Ainsi, les débats ne sont pas publics. Ils doivent avoir lieu à huis clos.

• Les preuves

Les fautes et autres griefs se prouvent par tous moyens. Ce sont les époux, et leurs avocats, qui constituent leur dossier présentant les griefs. La preuve passe par les aveux, les lettres, les constats d'huissier, les attestations et même les témoignages de tiers.
Toutefois, certaines conditions sont exigées : les pièces obtenues par fraude ou violence sont irrecevables; de même que les témoignages des enfants du couple ou les constats portant atteinte de manière illicite à la vie privée.
En outre, ceux qui souhaitent témoigner en faveur d'un époux, doivent savoir qu'un faux témoignage est passible d'un emprisonnement de 5 ans et d'une amende de 5 000 €. Le faux témoin n'est toutefois pas poursuivi s'il se rétracte avant la fin de procédure.

• Le jugement

Le juge statue finalement sur la demande de divorce et les effets. Il apprécie les différents éléments de preuve qui lui sont soumis et évalue souverainement la gravité des fautes invoqués par le ou les époux.
Il peut alors :
soit prononcer un divorce aux torts exclusif de l’un des conjoint (du défendeur, voire du demandeur initial en cas de demande reconventionnelle),
 soit prononcer le divorce aux torts partagés,
soit refuser de prononcer le divorce s’il estime qu’aucune faute justifiant un divorce n’est démontrée
S’il prononce le divorce, le juge statue sur les conséquences personnelles et pécuniaires de la séparation, ainsi que la garde des enfants.

• Divorce pour faute sans énonciation des fautes

A la demande des conjoints, le juge peut dans les motifs du jugement se contenter de constater qu'il existe des faits constituant une cause de divorce, sans énoncer les torts et griefs des parties. Cette procédure permet ainsi de respecter l’intimité du couple.

• Les voies de recours

 

La décision du juge aux affaires familiales prononçant ou rejetant le divorce est susceptible d’appel. Le délai pour interjeter appel est de 1 mois à compter de la signification du jugement.
L’appel est suspensif, cela signifie que la situation des époux demeure inchangée : ils ne sont pas divorcés, leur régime matrimonial n’est pas liquidé…
L’arrêt d’appel est susceptible de pourvoi, lui aussi suspensif. Le pourvoi doit être formé dans un délai de deux mois à compter de la signification de l’arrêt d’appel.

• Conséquences du divorce pour faute

La faute n’est pas en soi prise en compte par le juge pour la fixation des mesures concernant les enfants, à moins qu’elle ne soit de nature à les mettre en danger (alcoolisme, violence…).

• L’attribution de la prestation compensatoire

La réforme du divorce a profondément réformé la prestation compensatoire.
En effet, antérieurement, l’époux aux torts exclusifs duquel le divorce était prononcé ne pouvait prétendre à une telle prestation sauf à titre exceptionnel si la vie commune avait duré longtemps et qu’il avait collaboré à l’activité professionnelle de son conjoint.
Ce principe incitait évidemment le conjoint à se battre pour voir établie la culpabilité de son époux.

Désormais, dans le but de rendre le divorce pour faute moins attractif, le Code prévoit que la prestation compensatoire peut être attribuée à un époux sans considération de la cause de divorce. Dès lors, l’époux fautif n’est plus exclu par principe du bénéfice de la prestation compensatoire.
Toutefois, le juge peut refuser d’accorder une prestation compensatoire au conjoint fautif, si l’équité le commande, considération prise des circonstances de la rupture.

 

• Le sort des donations et avantages matrimoniaux

Sous l’empire de la loi ancienne, le sort des donations et avantages matrimoniaux dépendait de la répartition des torts. Ainsi, les donations et avantages étaient-ils systématiquement perdus par le conjoint aux torts exclusifs duquel le divorce était prononcé. La révocation était automatique. Quant au conjoint victime, il conservait de plein droit les donations qui lui avaient été consenties ; elles ne pouvaient plus être révoquées.

La réforme met fin à la déchéance de principe des donations et avantages. Le divorce est donc désormais sans influence sur les donations et avantages matrimoniaux qu’ont pu se consentir les époux. Le conjoint fautif conservera donc les donations qui lui ont été faites par son époux, ainsi que les avantages matrimoniaux prenant effet pendant le mariage.
En revanche, les legs peuvent être librement révoqués.
Quant aux avantages matrimoniaux prenant effet à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux, ils sont révoqués de plein droit au moment du divorce (quelle qu’en soit sa cause).

• Le maintien des dommages et intérêts

 

Bien qu’il ait souhaité dissocier les conséquences de la cause de divorce, le législateur n’a pas voulu supprimer la possibilité, pour le conjoint victime, de solliciter des dommages et intérêts.
Ainsi, dans le cadre d’un divorce pour faute, le conjoint non fautif peut-il obtenir réparation sur le fondement de l’article 266 du Code civil.
Il devra alors démontrer qu’il subit, du fait du divorce, un préjudice matériel et/ou moral d’une particulière.
En outre, il lui est également possible de solliciter des dommages et intérêts en vertu du droit commun de la responsabilité civile (article 1382 du Code civil), aux fins d’obtenir réparation de tous les préjudices non réparés sur le fondement de l’article 266.