NB : Le terme garde n’existe plus depuis la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002. Désormais, le législateur parle d’autorité parentale pour désigner les pouvoirs et devoirs que les parents ont sur leur enfant mineur et de résidence pour évoquer le lieu où vit l’enfant.

Le terme garde demeure cependant couramment employé pour désigner la résidence des enfants. C’est dans ce sens que nous l'emploierons.

I- L’attribution de l’autorité parentale

Qui exerce l’autorité parentale lorsque les parents sont unis ?

Article 372 alinéa 1^er du Code civil : « Les père et mère exercent en commun l'autorité parentale »

Lorsque les parents vivent ensemble, qu’ils soient mariés ou non, le principe veut qu’ils exercent conjointement l’autorité parentale. Les décisions relatives à l’enfant sont prises d’un commun accord. Ex : le choix de l’établissement où étudiera l’enfant,  les activités qu’il va pratiquer, les personnes qu’il va fréquenter, … supposent un accord des père et mère.

En cas de dissension, le père ou la mère (ou les deux ensemble) doivent saisir le juge aux affaires familiales pour que ce dernier tranche leur divergence ¹.

Qui exerce l’autorité parentale lorsque les parents sont séparés ?

Principe : Les parents continuent à exercer conjointement l’autorité parentale, même s’ils sont séparés.

Article 373-2 alinéa 1^er du Code civil : « La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale ».

En cas de désaccord, les parents doivent saisir le juge aux affaires familiales pour trancher le différend ² . Ce dernier commence par tenter une conciliation ³ mais s’il constate qu’aucun accord n’est possible, il tranche en ayant égard à la pratique antérieure, à la volonté de l’enfant s’il est capable de discernement ⁴ …

Exception : Le juge confie l’exercice de l’autorité parentale à un seul parent.

Article 373-2-1 alinéa 1^er du Code civil : « Si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents ».

Dans ce cas, le parent qui exerce l’autorité parentale prend seul les décisions relatives à son enfant (il choisit seul l’école de l’enfant, les langues qu’il va étudier, sa religion…).

L’autre parent conserve cependant certains droits comme celui d’être informé des choix effectués par l’autre parent relativement à l’enfant mais aussi le droit et le devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant ⁵ . A ce titre, il bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement ⁶ et doit continuer à contribuer à l’entretien de l’enfant en versant une pension alimentaire ⁷ .

Dans quel cas le juge prononcera-t-il un exercice unilatéral ?

Les juges sont souverains dans leur appréciation de l’intérêt de l’enfant. Il est évident que dans les cas les plus graves (brutalité, alcoolisme ou incapacité de l’un des parents) le juge choisira un exercice unilatéral. Mais il faut vraiment que cela reste exceptionnel car l’objectif posé clairement par le législateur est l’exercice conjoint de manière à ce que les liens perdurent entre l’enfant et ses deux parents. Finalement, il n’y aura exercice unilatéral que si l’exercice conjoint est de nature à créer un danger pour l’enfant.

II- La fixation de la résidence de l’enfant (la garde de l’enfant)

Qui garde l’enfant lorsque les parents sont unis ?

La question ne pose aucune difficulté. Tant que les parents vivent ensemble, la résidence de l’enfant est fixée chez ses père et mère ⁸ .

Qui garde l’enfant lorsque les parents sont séparés et que l’exercice de l’autorité parentale est confié à un seul parent ?

Si le juge confie l’exercice de l’autorité parentale à un seul parent, la question de la résidence ne pose pas de difficulté : le parent à qui l’autorité parentale est confiée se voit également confier la garde de l’enfant. L’autre parent se voit quant à lui octroyer un droit de visite et d’hébergement ⁹ .

Qui garde l’enfant lorsque les parents sont séparés et que l’exercice de l’autorité parentale demeure conjoint ?

Les parents peuvent s’entendre pour décider du lieu où vivra l’enfant après la séparation.

A défaut d’accord, c’est le juge qui doit fixer la résidence de l’enfant.

La résidence de l’enfant est fixée chez le père ou chez la mère

La résidence habituelle de l’enfant peut être confiée à l’un des parents. C’est donc chez ce parent que devra vivre l’enfant.

L’autre parent quant à lui bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement.

L’objectif du législateur est le maintien des relations entre l’enfant et son parent non résidant. A ce titre, le droit de visite est un droit dont dispose le parent non résidant à l’encontre du parent chez lequel vit l’enfant. Le parent résidant ne doit pas s’opposer à l’exercice du droit de visite. Le Code civil impose en effet au parent chez lequel vit l’enfant le devoir de respecter les liens que l’enfant entretient avec son autre parent ¹⁰ . Corrélativement, le droit de visite est un devoir dont le parent non résidant est tenu envers son enfant. Le législateur impose en effet au parent le devoir de maintenir des relations personnelles avec son enfant ¹¹ .

Lorsque l’on évoque le droit de visite, on entend généralement « droit de visite et d’hébergement ».

Le droit de visite consiste dans le fait de rencontrer l’enfant, de passer du temps avec lui (quelques heures, une après-midi). Le droit d’hébergement sous-entend quant à lui une rencontre plus longue que la simple visite dans la mesure où l’hébergement implique que l’enfant dorme chez son parent (une ou deux nuits par semaine ou durant les vacances).

Au moment de la séparation, les parents peuvent se mettre d’accord pour fixer les modalités du droit de visite du parent non résidant. Dans ce cas, le juge aux affaires familiales homologuera l’accord des parents après avoir vérifié que ce dernier est conforme à l’intérêt de l’enfant.

En cas de désaccord des parents le juge tranchera et décidera des modalités d'exercice du droit de visite. D’une manière générale on peut remarquer que le droit de visite est fixé habituellement à un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. Toutefois, il ne s'agit que d’une pratique généralement constatée qui n’a aucun caractère obligatoire. Le droit de visite varie en effet en fonction des particularismes de chacun (âge de l’enfant, religion, travail, éloignement...).

Seuls des motifs graves peuvent inciter le juge à refuser un droit de visite au parent ¹² .

Par motifs graves, sont essentiellement visées des hypothèses où l’enfant court un danger en côtoyant son parent. Il faut que le droit de visite soit véritablement contraire à l’intérêt de l’enfant. Ce sera le cas chaque fois que le parent s’est rendu coupable de sévices sur son enfant (attouchements ou brutalité) mais aussi lorsque les mœurs du parent sont de nature à mettre en péril la santé ou la moralité de l’enfant (ex : consommation de drogue, d’alcool, vie sexuelle dissolue…).

La résidence de l’enfant est fixée en alternance chez le père et la mère

La Cour de cassation a longtemps refusé le principe de la résidence alternée : l’enfant devait avoir une seule résidence, sa résidence habituelle. L’autre parent avait alors un droit de visite et d’hébergement.

Toutefois, en pratique, les juges organisaient parfois une véritable alternance : ex. résidence habituelle chez la mère (du lundi au jeudi) et week-end chez le père (du vendredi au dimanche). L’essentiel était de fixer une résidence habituelle.

Une importante réforme de l’autorité parentale est intervenue le 4 mars 2002. Cette loi a eu pour objectif de renforcer le principe de coparentalité, c'est-à-dire le fait pour l’enfant d’être élevé par ses deux parents même au-delà de la séparation du couple parental. En effet, de nombreux pères se plaignaient de ne voir leurs enfants qu’un week-end sur deux et d’être relégués au rang de « pères du dimanche».

L’une des mesures phares de cette réforme a donc été de légaliser la résidence alternée.

Article 373-2-9 alinéa 1^er du Code civil : « la résidence peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux ».

Le juge (ou les parents s’ils réussissent à s’entendre) peut donc décider désormais de fixer la résidence de l’enfant en alternance chez son père et chez sa mère ce qui est un excellent moyen de permettre à l’enfant de vivre et de passer du temps avec ses deux parents. Chacun des parents peut participer au quotidien à l’éducation et la surveillance de son enfant. L’idée est d’éviter la perte de contact entre un enfant et son père.

Conditions de la résidence alternée

Cependant, la résidence alternée n’est pas systématiquement praticable.

Elle suppose que soient réunies :

des conditions géographiques : les parents ne doivent pas habiter trop loin l’un de l’autre pour que l’alternance puisse se faire de manière régulière sans que l’enfant ait à changer d’école régulièrement ;

économiques : il est dans l’intérêt de l’enfant que son mode de vie soit à peu près similaire chez ses deux parents ce qui suppose un niveau de vie équivalent. De même, il faut que l’enfant puisse avoir une chambre chez chacun de ses parents ;

psychologiques : la résidence alternée entraîne une rencontre plus fréquente des parents ; il est ainsi nécessaire que les parents réussissent à s’entendre et mettent de côté leur animosité.

Le juge vérifiera systématiquement que la résidence alternée est conforme à l’intérêt de l’enfant avant de la prononcer.

Modalités de la résidence alternée

Quand on pense à résidence alternée, on pense généralement à une répartition égalitaire du temps de l’enfant entre son père et sa mère. La Cour de cassation vient pourtant de préciser que « l'article 373-2-9 du code civil n'impose pas, pour que la résidence d'un enfant soit fixée en alternance au domicile de chacun des parents, que le temps passé par l'enfant auprès de son père et de sa mère soit de même durée » ¹³ . Il peut donc y avoir alternance alors même que l’enfant passera plus de temps chez l’un de ses parents.

De même, lorsque l’on parle de résidence alternée, on pense généralement à un partage du temps réalisé une semaine sur deux. Pourtant, dans les faits, les périodes d'alternance sont diverses.

Les études réalisées démontrent que la moitié des familles coupe la semaine en deux ;  25% fonctionnent sur la base une semaine / une semaine ; les autres ont choisi des solutions assez diverses : un jour sur deux, une quinzaine sur deux, un trimestre sur deux ou une année sur deux.

Les recommandations données par les spécialistes de l’enfance sur ce point invitent à tenir compte de l’âge de l’enfant, tel que :

- Pour les enfants de 0 à 5 ans : des courtes périodes d’alternance, inférieures à une semaine doivent être privilégiées (ex : 1 jour ou deux chez le père et 1 jour ou deux chez la mère). L’enfant en bas âge a en effet besoin de voir chacun de ses parents fréquemment ;

- Pour les enfants entre 6 et 12 ans : le rythme une semaine sur deux est jugé satisfaisant car cela permet de s’adapter au rythme de l’école ;

- A partir de 10 ans, le rythme 15 jours chez l’un 15 jours chez l’autre, voire un mois/un mois, peut être mis en place ; il offre en effet une certaine stabilité de vie à l’enfant ;

- Quand au rythme un an/ un an, il ne doit être utilisé, dans la mesure du possible que dans les hypothèses où les parents vivent loin l’un de l’autre.

Garde de l’enfant et entretien de l’enfant

Chacun des parents doit contribuer à l’entretien de l’enfant ¹⁴ .

Celui des parents chez lequel vit l’enfant exerce sa contribution en nature en hébergeant et en nourrissant.

Quant au parent non résidant, il exerce sa contribution généralement sous forme de pension alimentaire qui sera versée au parent chez lequel vit l’enfant ¹⁵ . Toutefois, si le parent ne souhaite pas remettre régulièrement de l’argent à son ex-conjoint et si son patrimoine s’y prête, il peut exercer sa contribution sous une autre forme ¹⁶ .

Il peut par exemple mettre à la disposition de  son enfant (et par la force des choses de son ex-conjoint ou compagnon) un immeuble dont il est propriétaire et qui lui servira de logement.

Garde de l’enfant et droit fiscal

      Lorsque l’enfant a sa résidence chez l’un de ses parents, l’enfant est considéré comme étant fiscalement à la charge de celui-ci. C’est le parent résidant qui déclare l’enfant et bénéficie donc d’une demie part supplémentaire dans le calcul de l’impôt sur le revenu.

      La situation est plus complexe en cas de résidence alternée. Le calcul du quotient familial et la prise en compte des enfants pour les impôts est alors modifiée. L’article 194 du Code général des impôts prévoit désormais que : "les enfants mineurs sont réputés être à la charge égale de l'un et de l'autre parent".

Les deux parents ont chacun droit à la moitié des parts de quotient familial, c'est-à-dire :

a) 0,25 part pour chacun des deux premiers et 0,5 part à compter du troisième, lorsque par ailleurs le contribuable n'assume la charge exclusive ou principale d'aucun enfant ;

b) 0,25 part pour le premier et 0,5 part à compter du deuxième, lorsque par ailleurs le contribuable assume la charge exclusive ou principale d'un enfant ;

c) 0,5 part pour chacun des enfants, lorsque par ailleurs le contribuable assume la charge exclusive ou principale d'au moins deux enfants. "

Garde de l’enfant et allocations familiales

Lorsque la résidence de l’enfant est fixée chez son père ou chez sa mère, ce dernier est désigné en tant qu’allocataire des allocations familiales.

Jusqu'à présent, les allocations familiales, en cas de garde alternée des enfants, étaient versées à un seul parent. La seule possibilité de partage offerte par la CNAF était d'alterner le versement par période d'un an minimum.

La loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 a prévu un nouveau dispositif applicable en cas de résidence alternée. Depuis le 1er mai 2007, les allocations familiales peuvent être partagées entre les parents divorcés ou séparés, en cas de garde alternée de leurs enfants. Chaque parent reçoit alors la moitié des allocations familiales versées pour chaque enfant vivant en résidence alternée. Pour bénéficier du nouveau dispositif, il suffit que les parents expriment leur choix en remplissant un formulaire de leur CAF.