La garde des enfants, la fixation de la garde des enfants

Qui garde l’enfant lorsque les parents sont unis ?

La question ne pose aucune difficulté. Tant que les parents vivent ensemble, la résidence de l’enfant est fixée chez ses père et mère (article 371-3 Code civil) .

Qui garde l’enfant lorsque les parents sont séparés et que l’exercice de l’autorité parentale est confié à un seul parent ?

Si le juge confie l’exercice de l’autorité parentale à un seul parent, la question de la résidence ne pose pas de difficulté : le parent à qui l’autorité parentale est confiée se voit également confier la garde de l’enfant. L’autre parent se voit quant à lui octroyer un droit de visite et d’hébergement.

Qui garde l’enfant lorsque les parents sont séparés et que l’exercice de l’autorité parentale demeure conjoint ?

Les parents peuvent s’entendre pour décider du lieu où vivra l’enfant après la séparation.
A défaut d’accord, c’est le juge qui doit fixer la résidence de l’enfant.
La résidence de l’enfant est fixée chez le père ou chez la mère
La résidence habituelle de l’enfant peut être confiée à l’un des parents. C’est donc chez ce parent que devra vivre l’enfant.
L’autre parent quant à lui bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement.

L’objectif du législateur est le maintien des relations entre l’enfant et son parent non résidant. A ce titre, le droit de visite est un droit dont dispose le parent non résidant à l’encontre du parent chez lequel vit l’enfant. Le parent résidant ne doit pas s’opposer à l’exercice du droit de visite. Le Code civil impose en effet au parent chez lequel vit l’enfant le devoir de respecter les liens que l’enfant entretient avec son autre parent (article 373-2 al.2 C.civ) . Corrélativement, le droit de visite est un devoir dont le parent non résidant est tenu envers son enfant. Le législateur impose en effet au parent le devoir de maintenir des relations personnelles avec son enfant (art. 373-2 al.2 C.civ) .

Lorsque l’on évoque le droit de visite, on entend généralement « droit de visite et d’hébergement ».
Le droit de visite consiste dans le fait de rencontrer l’enfant, de passer du temps avec lui (quelques heures, une après-midi). Le droit d’hébergement sous-entend quant à lui une rencontre plus longue que la simple visite dans la mesure où l’hébergement implique que l’enfant dorme chez son parent (une ou deux nuits par semaine ou durant les vacances).
Au moment de la séparation, les parents peuvent se mettre d’accord pour fixer les modalités du droit de visite du parent non résidant. Dans ce cas, le juge aux affaires familiales homologuera l’accord des parents après avoir vérifié que ce dernier est conforme à l’intérêt de l’enfant.

En cas de désaccord des parents le juge tranchera et décidera des modalités d'exercice du droit de visite. D’une manière générale on peut remarquer que le droit de visite est fixé habituellement à un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires. Toutefois, il ne s'agit que d’une pratique généralement constatée qui n’a aucun caractère obligatoire. Le droit de visite varie en effet en fonction des particularismes de chacun (âge de l’enfant, religion, travail, éloignement...).
Seuls des motifs graves peuvent inciter le juge à refuser un droit de visite au parent (article 373-2-1 C.civil) .
Par motifs graves, sont essentiellement visées des hypothèses où l’enfant court un danger en côtoyant son parent. Il faut que le droit de visite soit véritablement contraire à l’intérêt de l’enfant. Ce sera le cas chaque fois que le parent s’est rendu coupable de sévices sur son enfant (attouchements ou brutalité) mais aussi lorsque les mœurs du parent sont de nature à mettre en péril la santé ou la moralité de l’enfant (ex : consommation de drogue, d’alcool, vie sexuelle dissolue…).

La résidence de l’enfant est fixée en alternance chez le père et la mère

La Cour de cassation a longtemps refusé le principe de la résidence alternée : l’enfant devait avoir une seule résidence, sa résidence habituelle. L’autre parent avait alors un droit de visite et d’hébergement.

Toutefois, en pratique, les juges organisaient parfois une véritable alternance : ex. résidence habituelle chez la mère (du lundi au jeudi) et week-end chez le père (du vendredi au dimanche). L’essentiel était de fixer une résidence habituelle.
Une importante réforme de l’autorité parentale est intervenue le 4 mars 2002. Cette loi a eu pour objectif de renforcer le principe de coparentalité, c'est-à-dire le fait pour l’enfant d’être élevé par ses deux parents même au-delà de la séparation du couple parental. En effet, de nombreux pères se plaignaient de ne voir leurs enfants qu’un week-end sur deux et d’être relégués au rang de « pères du dimanche».

L’une des mesures phares de cette réforme a donc été de légaliser la résidence alternée.
Article 373-2-9 alinéa 1er du Code civil : « la résidence peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux ».
Le juge (ou les parents s’ils réussissent à s’entendre) peut donc décider désormais de fixer la résidence de l’enfant en alternance chez son père et chez sa mère ce qui est un excellent moyen de permettre à l’enfant de vivre et de passer du temps avec ses deux parents. Chacun des parents peut participer au quotidien à l’éducation et la surveillance de son enfant. L’idée est d’éviter la perte de contact entre un enfant et son père.